2015年9月15日 星期二

騎士挨告肇事逃逸無罪

肇事逃逸與故意
高雄刑事律師推薦
【法通法律事務所/蔡律師】
載,林姓男子駕車行經街口逕行右轉,讓直行中的王姓機車騎士煞車不及,擦撞林男汽車左前方車頭,在汽車後方摔車滑行,導致骨盤骨折,林男開車離去。林男辯稱有看到王男機車靠過來,但是沒有感受到擦撞,也不知道機車有倒地滑行。當時坐在後座的林妻也辯稱不知道有擦撞一事,並指若有發生擦撞,她應該會叫老公停下車查看。王男當庭也證稱看林男開走的樣子,好像沒感覺。
本件地院調閱路口監視器,看到機車身經過汽車後,車身先是傾斜,接著才倒地滑行,並非一撞就倒地,且畫面上看不出有碰撞,再加上汽車一直在等速行駛,並無加速或忽快忽慢等異常情形,判他無罪。事實上而論,本件與其他肇事逃逸案件最大不同在於,並無碰撞,而是類似閃避滑行而摔倒受傷,且被告也無異常煞車等足以證明其有知曉車禍發生之客觀事實,是法院判決無罪,尚屬合理。
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2015年8月23日 星期日

申報地價、公告地價、公告現值之作用

申報地價、公告地價、公告現值
台南律師土地法推薦專欄
【法通法律事務所/蔡律師】
 Q、什麼是申報地價?
A:土地所有權人申請所有權登記時,所申報之地價,就是申報地價。
Q、如果未申報地價,該如何認定?
A:未申報地價,或申報地價不足公告地價之8成者,則以公告地價的8成當作申報地價(平均地權條例第16條參照)。
Q、公告地價與公告現值之不同?
A:公告地價是每3年公告一次,是做為地價稅課徵之依據。在土地登記簿謄本中並未呈現,要另行上網查詢。至於公告現值是「每年」都在改變,是做為典價及土地增值稅徵收、區段徵收時,土地價格的依據,在土地登記謄本係呈現為「原規定地價或前次移轉現值」。
Q、申報地價之用途?
A:「申報地價」(指有申報地價,且超過公告地價的8成;若無申報地價,則要查公告地價,且係以公告地價的8成作做為申報地價,並等於是法定地價)之用途主要在計算租金。也就是說,依照土地法第97條第1項規定「城市地方房屋之租金,以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限。」依土地法施行細則第25條規定「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額,土地價額依法定地價,建築物價額依該管直轄市或縣(市)地政機關估定之價額。」 同法第110條規定「地租不得超過地價百分之8,約定地租或習慣地租超過地價8%者,應比照地價10%減定之,不及地價8%者,依其約定或習慣。前項地價指法定地價,未經依法規定地價之地方,指最近三年之平均地價。」實務上對占用房地利益之計算,都是請求占用人給付相當於租金之不當得利,且請求權時效僅能自起訴時起回溯5年,超過5年部分不能請求。 且請求金額一般以土地及其建築物申報總價年息10%請求,但一般會參酌房地所在地點、房地附近經濟商業發展情形來決定百分比,並非一概以10%來計算。
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2015年7月31日 星期五

離婚、爭取子女監護權

離婚、爭取子女監護權
高雄離婚律師推薦專欄
【法通法律事務所/蔡律師】
Q、夫妻離婚時,有未滿20歲的小孩,該怎麼處理?
A:未成年子女,基本上由夫妻雙方自行協議由何人負責。只有當無法協議或協議不成時,才聲請法院酌定。
Q、祖父母可以聲請擔任監護人嗎?
A:民法第1055 條規定,聲請人可以是未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人。因此,如果祖父母想要爭取監護權,也可以聲請法院酌定。
Q、聲請事項有哪些?
A:除最基本的監護權由聲請人擔任外,要注意幾點,第一,若子女未與自己同住,應附帶聲請法院裁定交付子女。第二,可以併同聲請法院命對方給付子女扶養費用。
Q、扶養費用給付型態?
A:基本上是分期給付,但可以聲請法院准予命若遲誤一期履行,其後之期視為亦已到期。
Q、法院酌定監護的類型?
A:法院基本上會命父親或母親單獨擔任監護人,但也可以同時擔任監護人,並由某方擔任主要照顧者。
Q、法院怎麼判斷監護權該給誰?
A:法院審酌子女年齡、性別、人數及健康情形;子女意願及人格發展之需要;父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況、父母保護教養子女之意願及態度;父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。
Q、法院會聽小孩的意見嗎?
A:基本上法院會發函請社工訪視。只有當子女滿七歲以上,法院才於必要時會聽取子女的意見。
Q、怎麼證明自己比對方更適合擔任監護人?
A:提出自己適任之證據,如工作及收入證明、過去照顧該子女生活、教育、醫療之證明,有協助照顧子女之支援系統等。
Q、怎麼主張他方不適任?
A:他方過去疏於照顧或照顧不當之行為或將來無照顧之意願及能力之事證、未負擔子女生活費用、對子女施暴、虐待或有害子女身心健康之行為等。
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2015年7月17日 星期五

如何分割共有物?

如何分割共有物?
台南民事律師推薦
【法通法律事務所/蔡律師】
、如何分割共有物?
A:分割共有物之目的在消滅共有關係,可分成協議分割與裁判分割,前者必須全體共有人同意,後者則由共有人之一向法院提出訴訟為之,得隨時請求分割共有物,例外是因為物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者,例如:共有道路、界標、界牆,共有之契據,區分所有建物之基地等,以及區分所有建物之共用部分、法定空地、畸零地、遺囑禁止遺產之分割者等。
Q、共有物分割之訴,該如何主張?
A:共有物分割之訴,係以分割請求權為訴訟標的,每一位共有人都可以主張自己之分割方案,由法院就各不同分割方案選擇最有利之方案,或者,由法院職權認定如何分割最合乎公平。法院裁判主文僅須就分割方法為決定,勿庸諭知准予分割。需注意者,法院對於分割共有物之訴,是不受原告及被告主張分割方法之拘束,若法院判決之分割方法與原被告主張者不同, 亦毋庸駁回原告其餘之訴。 Q、如果缺一共有人同意或應訴,該如何處理?
A:法院實務上常見起訴的錯誤,就是少列一共有人為當事人,此時該訴訟當事人即非適格,會被直接駁回。又訴訟中共有人死亡者,應追加辦理繼承登記之聲明。無繼承人或有無繼承人不明,應選定或選任遺產管理人代替繼承人地位進行訴訟。
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2015年7月15日 星期三

遺產與繼承專題Ⅰ

繼承遺產
台南遺產律師推薦專題
【法通法律事務所/蔡律師】
Q、何謂遺產?
A:被繼承人死亡後,必須先討論遺產範圍為何。如有婚姻關係者,必先扣除剩餘財產分配請求數額後,方計算生前財產。生前財產先將生前因結婚、分居或營業而贈與繼承人之財產,依贈與時之價值計入遺產後,減去生前所負債務後,該額度方屬於遺產範圍。
Q、遺產繼承人之順序?
A:第一順序者係直系血親卑親屬(與配偶均分),第二順序乃父母(配偶先拿1/2),第三順序乃兄弟姊妹(配偶先拿1/2),第四順序乃祖父母(配偶先拿2/3)。同為直系血親卑親屬中,親等近者排除親等遠者(即孩子優先於孫子繼承),如孩子其中一房早夭,則可由孫子代位繼承該孩子房份,如全部早夭,則由孫子繼承各房份。
Q、難道一定得繼承?
A:依據98.6.10新修正民法第1148條係以限定繼承為原則,繼承人僅以所繼承遺產清償繼承債務,不足部分,繼承人不用以自己固有財產清償;如有剩餘,則仍得繼承之。至於拋棄繼承,依據民法第1174條,繼承人在知悉得繼承之時起三個月內以書面向法院表示不要繼承過世被繼承人生前所遺留下來的「全部財產及債務」,並以書面通知因為您拋棄而應為繼承人之人;如果您是因為他人拋棄繼承才成為繼承人的話,也是從知悉得繼承時起三個月內,以書面向法院辦理拋棄繼承。
Q、如果不辦理繼承,會如何?
A:土地或建築改良物,自繼承開始之日起逾一年未辦理繼承登記者,經查明即公告三個月內聲請登記,逾期仍未聲請得由地政機關予以列冊管理。管理期間為十五年,逾期仍未聲請登記者,由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售。標售所得之價款應於國庫設立專戶儲存,繼承人得依其法定應繼分領取。逾十年無繼承人申請提領該價款者,歸屬國庫。經五次標售而未標出者,登記為國有,自登記完畢之日起十年內,原權利人得檢附證明文件按其法定應繼分,向國有財產局申請專戶提撥發給價金。
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2015年7月14日 星期二

檢察官、警察通知到案接受詢問,你有何權利?

檢察官、警察通知到案接受詢問,你有何權利?
台南刑事律師專欄
【法通法律事務所/蔡律師】
刑事案件中嫌疑人自己於警察或檢察官面前所做的供述,除非有明確證明是虛假供述,否則一般而言,該筆錄自白都會被認定說的內容是真實。因此,本文就是在向讀者說明,當你接到警察或檢察官通知到案接受訊問時,你應該有的權利?你要做的事有哪些?你如何應對訊問?。
開宗明義跟各位讀者聲明,記住,唯一能發現真相的地方,是神的法庭,你千萬不要對人類的審理過程抱持太大期望!兵法有云:置之死地而後生,你有上述概念後,那就切入主題。既然警察、檢察官都通知你到案說明,那代表他們不是你的朋友,而他們最想要的是『你親口說出他們要的劇本』,並寫在筆錄上讓您簽名,而你必須審酌下列幾點來因應:
一、你必須先確認自己的籌碼到哪裡?對你不利的證據有哪些?對你有利之證據有哪些?涉犯刑度是到哪裡?是不是僅有起訴、不起訴?有無可能緩起訴?如果你沒有犯罪,但涉及刑責低,又很不幸沒證據證明自己清白,有時候你必須抉擇,是否為了迎接後續審理的不確定性而必須選擇較低的訴訟風險,也就是認罪(自首)換緩起訴處分。當然,如果刑責很重,例如三年以上之重罪,或者根本不是你做的,那身為嫌疑人的你,就是要不要承認犯罪的抉擇,如果要承認犯罪,就必須追求減輕刑度之目的,否則就是兵法上所稱的『費留』,而這時候你就必須姿態放軟!但如果你不承認犯罪,縱使證據都指向你,而你有決心抱持被羈押也要捍衛自己清白時,那你可以繼續閱讀下面內容。
二、檢察官、警察在問你話前,都已經有一套劇本在心中,而他們要你的回答,就是要你親口說出他們要的犯罪構成要件事實!所以,檢警最怕的是你保持緘默!因為這樣他們就不能拿到證據之王『你的口供』,就只能尋求其他證人、證物來佐證他們說的內容是實在!如果你開口陳述,因為你並不是律師,有些法律要件都會在他們的問話中夾帶著,你不小心就會掉進陷阱,他們就達陣成功,而你必須付出經年累月審理的代價。所以最好的情形是回應他們:『很抱歉,我行使緘默權』,但檢警也不是省油的燈,他們會勸說你開口,最常見的是扮白臉跟你說這小事,說出來就沒事,或者伴黑臉跟你說你這要羈押,你如果不認罪,就去跟法官說,但你還是一句話,很抱歉,縱使你因為我不說而要羈押我,我也要保持緘默。
三、如果你決心要向檢警說出你的辯解,那你必須把握幾點原則:
(一)先諮詢跟本所蔡所長同樣資深的律師,因為你不懂法律,所以你會說太多自以為是但對於檢警而言是廢話的東西,而這些會被認為你在說謊才在那邊扯東扯西,要說,就要說重點。而哪裡是重點,這就必須交由專業的律師來做決定。
(二)你否認犯罪時,檢警打斷你辯解,你該如何做?你要有一個概念,我國是採一問一答始末陳述,所以怎麼問話是檢警的權力,但如何逐一針對問話內容回答,是你的權利。他們必須照你說的內容打在筆錄!但因為你是否認犯罪,所以您否認的這些話原則上是抵觸他們認定您有罪的劇本,是他們最不想打在筆錄,所以,他們會以各種『合法』手段讓你這些話不出現在筆錄裡面,最常見的是『打斷你的回答』,不在筆錄上打你剛剛回答的內容,跟你說:『這不是重點』『這不重要』『你的回答跟別人不一樣,你真的要這樣說嗎?』然後你因為身在迷霧中,常會被牽著跑,常常沒異議並要求記載筆錄,就當場忘記記載你想要記載的內容。因此,奉勸讀者一句話,凡是遇到檢警打斷你回答的時候,你要直接說:「很抱歉,這是我的回答時間,請你不要打斷我的回答,並如實記載筆錄,否則您不會簽名。」當然你會覺得這樣會不會惹怒到他們,筆者跟你說一句話,他們已經把你當嫌疑犯要給你定罪起訴,你還在以溫良恭儉讓的態度擔心警檢會不會惹怒,如果一直畏畏縮縮,他們會當你是好欺負。如果你怕被恐嚇,別忘了,你可以請律師陪同詢問,並充當您的證人。
(三)他們並不是主導者,主導者是你。如果檢警還是一直打斷你的回答,一直在那邊盧說是你做的,而不願照你回答內容打筆錄時,你可以怎麼做?記住一句話,這筆錄沒你的簽名是沒有用的!你不願意說,他們就沒辦法,是你給他們恩惠!是你開口讓他們得到你的口供!如果檢警還是一直打斷你的回答,你這時候可以直接對錄音機說:「我拒絕做筆錄!因為檢警都打斷我的回答!」只要這份筆錄沒經過你簽名,這份筆錄就是無效,就是白做工!而檢警最多詢問時間就是二十四小時,他們沒時間也最擔心您不簽名。
(四)檢警問題會夾雜很多假設,你必須逐一回答,並記明筆錄,不可省略!記住,夾雜假設是檢警最常見的問話方式,因為他們必須先把劇本寫好,這是他們的方式,但既然他們可以這樣問,你當然可以逐一拆解並逐字回答,你千萬不要輕易放棄你的權利,因為你絕對有權逐一針對問話內容回答,如果他們不願意讓你逐一回答並打斷你,你就照著本文上面說的做。但注意的是,如果他們讓你逐一回答,記住,你不可以聽信檢警說:「你剛剛說的不重要,不用記」「有錄音,我幫你打的筆錄是重點,不可能逐一打字」等話!你要做的事,必須確認你說的重點都有寫明在筆錄中,不要聽信他們說的,你想想,他們為何不願意打在筆錄上?因為你說的是對他們劇本不利的話,他們才不想寫在筆錄中,才需要跟你說這不重要,但重不重要不是他們說的算,是你跟法官說的算!這點你是絕對不能讓步妥協。
(五)做完筆錄印出來前,先確認筆錄電子檔有哪些需要更正,並要檢警修正。因為這份筆錄是白紙黑字,如果你簽名,那代表你同意這份筆錄是你的意思,當然,檢警常會說『有錄音』,或者說『這要修正的文字跟筆錄寫的意思差不多,你不用改』等話,但我還是要向你說明,如果不重要的供述,他們就讓你直接修正就好,為什麼他們不願意讓你修正呢?因為修正後對他們的劇本是有不好影響,所以,記住,在你簽名前,你是有權要求檢警修正,如果他們不願意修正?或者說他們要放錄音給你聽,別忘了,本文上面說的,你就對著麥克風說:「因為你們不願照我的原意修正筆錄,所以我拒絕簽名。」這樣,他們就會有兩種方式處理,其一,讓你修正,其二,在筆錄末端記載你拒絕簽名。但你別擔心,拒絕簽名代表你不認同這份筆錄,這份筆錄是沒證據能力,將來審判中只是一張廢紙
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2015年6月25日 星期四

個資與刑法

個資與刑罰
台南律師法通法律事務所專欄
個人資料保護法第四十一條規定,意圖營利犯第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定,或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分,足生損害於他人者,處五年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。其增訂之立法理由,主要是期能遏阻盜賣個人資料之不法行為,即令無被害人提出告訴,亦得追究犯罪者之刑事責任,以期加強打擊盜賣個人資料之不法行為。
又所謂個人資料部分,其前提是具隱私性,從而,如若「個資權人自行對不特定人或特定多數人揭露其個人資料」,如個資權人於網路上公布自己姓名、工作、擔任職務之內容等等,則因已公開揭露,故無個資保護之必要,縱使蒐集或利用,亦無個人資料保護法之適用。又如個人資料「與公共利益」有關,或者個人資料「取自於一般可得之來源」(指透過大眾傳播、網際網路、新聞、雜誌、政府公報及其他一般人可得知悉或接觸而取得個人資料之管道),此時,縱使蒐集或處理,亦無個人資料保護法之適用。但如果該一般可得之來源所取得之個資,當蒐集或轉貼者知悉(或經個資權人通知)該資料之禁止處理或利用顯有更值得保護之重大利益時,應主動(或依個資權人之請求)刪除、停止處理或利用該個人資料,如若不為刪除或停止處理或利用該個人資料,則直轄市、縣(市)政府可處蒐集處理個資之人新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰,並令限期改正,屆期未改正者,按次處罰之。
又個資可於「蒐集之特定目的必要範圍」為利用。亦可為「增進公共利益」、或「為防止他人權益之重大危害」而為特定目的外之利用。至於利用個資從事商品行銷時,例如打電話向個資權人行銷商品,則當個資權人表示拒絕接受行銷時,個資利用人即應停止再利用其個資進行行銷。而為便利個資權人表達拒絕接受行銷之意思表示,當對個資權人進行首次商品行銷時,應免費提供個資權人表達拒絕接受行銷之方式,例如,免付費電話、免費回郵等。如若個資權人已拒絕接受行銷,仍未停止利用其個人資料行銷者,直轄市、縣(市)政府限期改正,屆期未改正者,按次處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰鍰。
至於特種(敏感)個資,依我國個資法第六條規定,是指「醫療」、「基因」、「性生活」(含性傾向)、「健康檢查」及「犯罪前科」等五類,其蒐集、處理或利用須符合所列要件,始得為之。比較特殊的是,所稱犯罪前科之個人資料,依施行細則規定,是指經檢察署為「緩起訴」、「職權不起訴」或經法院判決「有罪確定、執行」之紀錄,此時需要注意是否符合例外規定。而最常見之例外規定,就是地檢署或法院的新聞稿,因屬於依法律或法律具體明確授權之法規命令所公示、公告或以其他合法方式公開之個人資料,故無違法。有疑問的是,如若是被羈押而遭新聞報導,則因羈押非屬犯罪前科,故非屬特種個資範疇,因此,如若新聞報導某人遭羈押,則無特種個資之適用,而應以一般個資之蒐集、處理、利用看待。又施行細則第33條規定,本細則施行日期,由法務部定之,然因法務部尚未確定施行日期,故就特種個資部分,尚未施行,附予補充。
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2015年6月16日 星期二

支付命令修正,可溯及二年救濟

支付命令確定,可救濟重生
台南律師法通法律事務所專欄
載,立法院昨三讀修正「民事訴訟法」,未來債權人聲請支付命令時,須釋明債權是否真實存在或提出借款憑據,未來支付命令也不再具有確定判決效力。且另行規定,債務人收到支付命令後,若未在法定期間提出異議,支付命令將僅有執行力。債務人若未在廿日內提出對支付命令有異議,可透過法律程序提起「確認債務不存在訴訟」,不須提起再審。
簡單來說,等總統公布後,支付命令將只有執行力,不再與判決確定有同等效力,而先前已經確定的支付命令,亦能在修正案公布實施日起2年內證明債權人所提之證物為變造或偽造,或提出較有利於己的證物,向法院提起確認債權關係不存在之訴,繳納裁判費,並提供相當之擔保停止強制執行,至少可以確保將來財產因拍賣執行而無法回復之情事發生。若債務人為未成年人,則可於成年後2年內提出。不過已經清償之債務,不適用。
此外,為防堵支付命令淪為詐欺手法,聲請人必須釋明,至少需提出簡單證明,法院才能核發支付命令。得提供相當之擔保,停止強制執行。
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2015年6月8日 星期一

前金控副董事長私生子認祖歸宗,並得繼承遺產

認領私生子與遺產繼承
台南法通法律事務所遺產律師專題
載,某金控前副董事長吳OO過世,妻子和五名子女繼承遺產,男子王OO自稱是吳的私生子,提確認親子關係存在等訴訟,要求繼承遺產。吳的子女不願做血緣鑑定,法院認定王是吳家錄的親生兒子,在扣除遺產稅後,吳妻及子女應給付王八百五十八萬元,同時台北市的一筆土地分割登記也須撤銷。全案仍可上訴。
按民法規定,非婚生子女經生父撫育,即應視為認領,從而,本件王姓男子提出證據證明吳OO曾多次給他生活費,並曾提款一千零廿萬給王姓男子,叮囑王買屋時「注意交通便利」、「你媽媽會不會覺得太冷」等對話,錄音中也都沒提到要求王姓男子要還款,因此,法官認為吳OO是本於親情提供金錢安頓王姓母子。故認為有認領之適用。
承上,既然王姓男子為吳姓男子之兒子,從而,其他繼承人侵害到其繼承持份,乃剝奪其繼承人資格,故應予確認有親子關係,並應塗銷土地所有權登記而回復共有人所有。
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2015年6月7日 星期日

遺產分割協議與債務
台南律師法通法律事務所專欄
繼承人得隨時請求分割遺產,只要無禁止分割之約定,本可由家事法院逕為裁判。又所謂遺產分割之訴,乃針對「公同共有」遺產而為分割,而所謂遺產,顧名思義係指被繼承人所遺留「財產」及「債權」,也只有這兩種才有「公同共有」概念,至於債務則是在所繼承遺產範圍內繼承人負「連帶責任」,因此,債務是沒有「公同共有」概念,而是由債權人另行持執行名義對被繼承人之遺產為強制執行。
至於我們為何會從遺產中扣除第三人債務?那是因為我們在計算每位繼承人之應繼分及特留分,民法遺產分割章並未提及要先清償債務才能分割。舉例而言,某甲留有土地遺產市值一千萬元,債務有二百萬元,繼承人有妻、母二人,每人應繼分為四百萬元,但土地分割仍是每人持分1/2,至於債權人則持執行名義聲請對遺產強制執行,並不會在遺產分割之訴中先將債務二百萬扣除後,再去讓妻、母分割取得各2/5持份,否則,無異於法無據讓債權人先優先取得1/5遺產,剩下再為分割,此足以證明所謂遺產分割是以「公同共有」的財產或債權為前提,與債務是否扣除無涉。
綜上,家事法院在審理遺產分割之訴時,本無需就被繼承人生前債務一併分割,從而,如若被繼承人生前積欠繼承人之一人債務,而其他繼承人對該債務有所爭議時,家事法院無需就該債務是否存在一併分割處理,債務本身欠缺公同共有概念,無法為分割之標的,是債務扣抵自與遺產分割之訴無涉,故無停止訴訟之事由。但如若繼承兼債權人提出主張要求繼承人連帶返還時,則家事法院需具體審理,並應另行計算訴訟費用。
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