男同志與婚外情

男同志與婚外情

推薦律師說法

【台南律師法通法律事務所/蔡所長】

據報載，林男與魏女結婚20年，民國106年間，魏女驚覺丈夫把許男帶回家偷情，錄到兩人喘息聲，及有人說「脫光、舔」，許男甚至稱林男：「老公」，林妻訴離，並經新北地方法院 107年訴字第85號民事判決、臺灣高等法院107年上字第1186號民事判決兩人各陪60萬元及50萬元。魏女另請求分配林男夫妻剩餘財產差額分配請求權，並提告丈夫明知財產已被假扣押，卻陸續處分帳戶財產，意圖毀損她的債權。新北地檢署調查認為，林男於收到法院查封不動產扣押命令前處分財產，主觀上無損害債權故意，予以不起訴處分。

按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前開規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。又按配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例參照）。本件系爭錄音檔確為林男、許男2人之錄音內容，而訴訟代理人辯稱：林男、許男2人僅係在模擬同志議題云云，惟徵諸系爭錄音檔中106年9月8日之錄音及其譯文「……（許）：哇，操，脫光光。……（林）：你調戲良家婦女。（許）嘿嘿嘿，調戲有婦之夫。……（林）你睡上來點啦!你怎麼了，我沒枕頭給你睡嗎?（許）嗯嗯，睡較低，比較好吸……（許）要洗一洗，沖一下，我沖一下……（許）我不管，我就是要舔舔，不要動。（林）好啦（許）好啦好啦，不要操你……（許）我用吸。（林）你很壞，你在吃?……（林）嗯，你摸摸看，你吃得好快，唉唉，叫呀，我是你誰?（許）老公……（林）你都弄到我身上，你的（許）唉唉，壞蛋（林）你尿出來。（許）出來了……（林）剛才叫什麼?（許）老公……（林）你嘴巴張大呀，叫呀。（許）老公……（林）嘿，你壞。（許）啊，哎，噴的滿臉了啦……」等語，依2人對話內容顯示渠等有親密互動之舉措，顯然非屬通常朋友交際範疇，且其間並多次夾雜2人疑似進行性交行為之喘息聲音，雖尚不足以認定2人已達性交之程度，但依據社會通念，林男、許男2人間顯然為逾越朋友間通常往來交際之親密行為，侵害魏女基於配偶關係對於婚姻和諧圓滿之期待，而嚴重妨害魏女之身分法益。

另按刑法第356條規定：債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱 匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。本件檢察官傳喚工程公司潘姓負責人到案證稱，林男102年確實曾向他借款1千萬，並提出借款證明；林男胞弟也說，97年賣土地賺得700多萬元，哥哥怕他亂花錢，所以先向他借款100萬元，並提出當時開立的支票證明，表示迄今哥哥仍尚未還款，檢方依此認定林男辯稱：「有向該工程公司及弟弟借款，才會還款給他們」，並非無據。又林妻於林男收到法院假扣押裁定通知書前，未另以口頭或寄發存證信函告知，因此認定林男在此之前處分財產，主觀上無毀損債權之故意，認定林男罪嫌不足不起訴。

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淺介病人自主權利法

淺介病人自主權利法

推薦律師說法

【台南律師法通法律事務所/蔡所長】

病人自主權利法在108年1月6日上路，其主要內容大概有兩種，第一是病人知情權，第二是病人自主權。

就知情權部分，第四條規定，病人對於病情、醫療選項及各選項之可能成效與風險預後，有知情之權利。對於醫師提供之醫療選項有選擇與決定之權利。而第五條則課與醫師於病人就診時，醫療機構或醫師應以其所判斷之適當時機及方式，將病人之病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等相關事項告知本人。第六條則課與醫師於病人接受手術、侵入性檢查或治療前，應經病人或關係人同意，簽具同意書，始得為之。

就自主權部分，第八條規定，需具完全行為能力之人，始得為預立醫療決定。所為預立醫療決定是指事先立下之書面意思表示，指明處於特定臨床條件時，希望接受或拒絕之維持生命治療、人工營養及流體餵養或其他與醫療照護、善終等相關意願之決定。而這臨床條件是指末期病人、處於不可逆轉之昏迷狀況、永久植物人狀態、極重度失智、其他經中央主管機關公告之病人疾病狀況或痛苦難以忍受、疾病無法治癒且依當時醫療水準無其他合適解決方法之情形。而預立程序在第九條有明文：一、意願人、二親等內之親屬至少一人及醫療委任代理人應參與醫療機構提供預立醫療照護諮商，並經其於預立醫療決定上核章證明。二、經公證人公證或有具完全行為能力者二人以上在場見證。需注意的是，意願人之醫療委任代理人、主責照護醫療團隊成員及意願人之受遺贈人、遺體或器官指定之受贈人、其他因意願人死亡而獲得利益之人，是不得擔任見證人。三、經註記於全民健康保險憑證。要經過此法定程序，始能生效。經註記於全民健康保險憑證之預立醫療決定，與意願人臨床醫療過程中書面明示之意思表示不一致時，應完成變更預立醫療決定，向衛生福利部申請更新註記。

另外關於所謂醫療委任代理人，是指接受意願人書面委任，於意願人意識昏迷或無法清楚表達意願時，聽取醫生告知及簽具手術同意書，並依病人預立醫療決定內容，代理病人表達醫療意願之人。因此，基本上需二十歲以上具完全行為能力之人，並經其書面同意。需注意者是，如果是意願人之受遺贈人、意願人遺體或器官指定之受贈人、其他因意願人死亡而獲得利益之人，除是意願人之繼承人外，不得為醫療委任代理人。醫療委任代理人有二人以上者，均得單獨代理意願人。醫療委任代理人處理委任事務，應向醫療機構或醫師出具身分證明。

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限定繼承與遺產清冊申報責任之違反

限定繼承與遺產清冊申報責任之違反

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【台南律師法通法律事務所/蔡所長】

繼承，依現行民法繼承編之規定，可分為「概括繼承、限定責任」及「拋棄繼承」。所謂概括繼承、限定責任是指繼承人僅須以因繼承所得遺產為限，償還被繼承之人債務（民法第1148條第2項）。所謂拋棄繼承：繼承人放棄被繼承人的財產及債務，即繼承人不管遺產償還被繼承人的債務後是否還有剩下的資產，繼承人都不繼承（民法第1174條第1項）。

擬「概括繼承、限定責任」者，於知悉得繼承時起3個月內，開具遺產清冊向被繼承人之法院陳報（民法第1156條）。法院因繼承人聲請，認有必要時，得延展。應備文件有：1.被繼承人之除戶謄本。2.所有繼承人之戶籍謄本。3.繼承系統表4.繼承人名冊5.遺產清冊（檢附被繼承人之財產總歸戶清單、土地登記簿、建物登記簿謄本）6.其他法院請聲請人提出之文件。如果超過三個月後才開具遺產清冊，法院仍會受理。

繼承人陳報遺產清冊後，應踐行之程序：1.於收受法院裁定後登報公示催告程序，命被繼承人之債權人於一定期限內報明其債權（民法第1157條）。在此期限內，不得對於被繼承人之任何債權人償還債務。2.依法定程序清償債務、交付遺贈（民法第1159條、第1160條）。亦即，在公示催告期限屆滿後，繼承人對於在該一定期限內報明之債權及繼承人所已知之債權（包括尚未到期者），均應按其數額，比例計算，以遺產分別償還。至於優先債權則優先分配受償。3.於報明債權期間屆滿後6個月內，向法院陳報償還遺產債務之狀況並提出有關文件（家事事件法第131條）。被繼承人之債權人，不於期限內報明其債權，而又為繼承人所不知者，僅得就賸餘遺產，行使其權利。

比較要注意的是，違反上述清算程序之責任（民法第1161條、第1162條之1、第1162條之2），必須區分有無提出遺產清冊清算程序，

1.有提出清算者，倘若繼承人於公示催告期間違法清償，或者公示期滿後未依債權比例清償者，致被繼承人之債權人受有損害者，須負賠償責任（民法第1161條第1項）。受有損害之人，對於不當受領之債權人或受遺贈人，得請求返還不當受領之數額（民法第1161條第2項）。

2.繼承人未踐行清算程序，亦未依比例清償，被繼承人之債權人得就應受清償而未受償之部分，對該繼承人行使權利（民法第1162條之2第1項）。需注意者，繼承人對於前項債權人應受清償而未受償部分之清償責任，不以所得遺產為限；但繼承人為無行為能力人或限制行為能力人，不在此限（民法第1162條之2第2項）。

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婚姻不忠與預立離婚賠償本票

婚姻不忠與預立離婚賠償本票

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【台南律師法通法律事務所/蔡所長】

據報載，士林黃男與妻子李女感情不睦，黃男於99年簽發金額5000萬元的本票給李女，上面記載「離婚支付」，102年兩人協議離婚，106年李女聲請本票裁定要黃男付5000萬元，黃寄存證信函給李女表示撤銷贈與，並提起本票債權不存在訴訟，李女主張這是黃男「履行道德上義務的贈與」不能撤銷，但法院認為以離婚為條件的贈與並不道德，加上黃男還沒付錢，有權撤銷，判黃男免付5000萬元。

按贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。但經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之，民法第406、408條分別明文。

本件主要爭點就在於，何謂「履行道德上義務而為贈與」？法院判決指出，所謂道德上義務的贈與，常見於對長輩、幼兒的扶養，但夫妻間互相負有扶養義務，因此夫妻贈與不能算是道德義務。但本件李女是主張黃男在99年承諾她，未來縱使離婚也會給她錢，讓她生活不虞匱乏，簽下5000萬元本票給她作為保證，不過她當時沒有答應離婚。這樣的贈與是在婚姻期間預立將來離婚的賠償，已違反公序而無效，則非黃男的道德義務。

法官另考量，黃男已在訴訟中表明撤銷贈與，並在今年3月間寄發存證信函給李女，表示撤銷5000萬元贈與，一般贈與在兌現前是可以撤銷的，因此判決黃男簽發的5000萬元本票債權不存在。

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酒駕三讀重罰累犯、拒測

酒駕三讀重罰累犯、拒測

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【台南律師法通法律事務所/蔡所長】

立法院院會於3月26日三讀通過「道路交通管理處罰條例」修正案。

根據新制，機車首度酒駕可處1.5萬元以上、9萬元以下罰鍰，汽車則為3萬元以上、12萬元以下罰鍰；如二度酒駕之累犯，機車及汽車酒駕累犯，則各處以最高罰鍰9萬元及12萬元；第三度則以前次之罰鍰金額，再加罰9萬元，可累次重罰。如肇事致人重傷或死亡者，吊銷其駕照，並不得再考領。

在吊扣吊銷相關規定，若酒測值超過0.15至0.25毫克，除了處以罰鍰外，均須當場移置保管汽、機車及吊扣其駕駛執照1年至2年；附載未滿12歲兒童，或肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照2年至4年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領。

在拒絕酒測、不依照指示停車接受稽查部分，罰鍰從原先的9萬元，提高成2倍、18萬元；如果在5年內累犯（指拒測），可處36萬元罰鍰，若第三度違規者，則按前次罰鍰金額（36萬元），再加罰18萬元。

新制新增「酒精鎖」規定，但僅用於「因酒駕吊銷駕照，須重新考照」者，若未依規定配備「車輛點火自動鎖定裝置（指酒精鎖）」，可處6000元以上、1萬2000元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車。若由他人代為解鎖者，處罰行為人6000元以上、1萬2000元以下罰鍰。

新制就職業駕駛酒駕部分，根據新條文，汽車運輸業的職業駕駛人因執行職務，駕駛汽車因酒駕等致他人受有損害而應負賠償責任者，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額3倍以下之懲罰性損害賠償金，令該汽車運輸業者賠償。但如選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意而仍不免發生損害者，業者不負賠償責任。

此外，因近年「慢車」酒駕肇事事件頻傳，三讀條文也規定，自行車、電動自行車、三輪車等「慢車」，如酒精濃度超過規定標準者，其罰鍰亦從現行的300元以上、600元以下，提高為600元以上、1200元以下；拒絕酒測的罰鍰也變成2倍，可處2400元。

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7子女和母爭遺產，媽先分一半再平分

遺產與夫妻剩餘財產分配

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【台南律師法通法律事務所/蔡所長】

據報載，楊姓地主去年過世，留下土地和現金，扣除遺產稅後，還有1億8千多萬元。楊妻主張剩餘財產分配請求權，先分一半遺產，其餘再和子女均分。7子女不贊成，認為這些土地祖產，不是父母婚後買來，不該列為夫妻剩餘財產分配標的，應平分。法官審理後，以子女無法提出證明是祖產，認定土地屬夫妻財產，判決楊妻先分一半，剩餘再和7名子女均分。

按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有（民1017）。又法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。第一項請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同（民1030-1）。

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論扶養費-從聲請時起算？裁定確定時起算？

【台南律師推薦說法/蔡所長】

甲與乙原為夫妻關係，婚後育有未成年子女丙，嗣甲與乙離婚，並約定丙權利義務之行使負擔由甲任之，然乙對丙仍負扶養義務，卻未支付扶養費，未成年子女丙爰向法院聲請命乙給付扶養費，此時，丙可否請求自聲請之日起算，或需自裁定確定之日起算？

實務上有論者認為請求給付扶養費事件有涉及法官裁量者，係因實體之非訟化所致，法院就實體上權利義務關係具體之法律效果為裁量形成性裁判，此係因實體上未有明確具體之權利義務關係內容，而有待於法院予以形成而為裁量判斷；扶養費用屬扶養方法之一種，應給付之數額，係待本件裁定確定後，始得形成確定，於本件裁定確定前，相對人之給付義務尚未確定，故聲請人主張相對人應自聲請時起給付扶養費云云，尚非可採。且法院本得依職權酌定扶養費之數額或扶養方法，聲請人請求之數額及期間僅係促使法院職權之發動，並不生拘束法院之效力。再者，在給付扶養費事件中，受扶養權利者於裁定確定之日前，其受扶養之狀態已獲得滿足，而該期間所生費用，自應由代墊之他人依不當得利之相關規定向負扶養義務者請求返還；因此，倘任受扶養權利者得自聲請之日起請求給付扶養費，則自聲請之日起迄至裁定確定之日，該期間之請求恐於法無據，蓋受扶養權利者實際上並無不利益之情事，則此時丙提起命乙給付至成年時之扶養費之聲請，自應自裁定確定之日起算。

然而，臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民事類提案第14號研討結果認為，對於未成年子女權利義務之行使負擔（含未成年子女扶養請求）事件，係家事非訟事件，就未成年子女請求扶養事件，聲請人除應表明聲請之意旨及其原因事實外，亦應於準備書狀或於筆錄載明請求之金額、期間及給付方法，即其請求之聲明。法院命給付未成年子女扶養費，不受聲請人聲明之拘束者，僅以命給付扶養費之負擔或分擔為限，其餘如應給付扶養費之起迄期間等，仍應以當事人之聲明為據。當事人聲明超過法院准許之範圍，法院仍應為駁回之諭知。又給付扶養費之請求，就屬於給付方法之給付金額判斷，固為法院職權裁量事項，不受聲請人聲明之拘束；但就該請求之權利是否發生及其數額之裁定，要屬確認及給付性質，難謂係形成法律關係之裁定。是以，法院命給付未成年子女扶養費，有關應給付扶養費之起迄期間，既應以當事人之聲明為據，則此時丙自得請求自聲請日起算扶養費。

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偵查中羈押審查程序

偵查中羈押審查程序

推薦律師說法

【台南律師法通法律事務所/蔡所長】

立法院於106年4月21日完成刑事訴訟關於偵查中羈押審查程序被告及其辯護人卷證獲知權保障之三讀程序，修正條文主要有以下四點：

一、新法第31條之1規定，強制辯護案件於偵查中檢察官聲請羈押、延長羈押、再執行羈押被告時，亦有適用。亦即，上開三種羈押程序因需開庭審理，故如果強制辯護案件之被告尚未選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。但有例外，即辯護人不能於四小時內到場，且經被告主動請求訊問者，則不在此限。惟此條文明定自107年1月1日起施行。另外，需注意者，抗告審如採書面審理，自無等候辯護人規定之適用，此外，所謂偵查中之羈押審查程序，自不包括法院已裁准羈押後之聲請撤銷羈押、停止羈押、具保、責付或限制住居等程序，附此敘明。

二、新法增訂第33條之1，明定偵查中之羈押審查程序，辯護人可以完整閱卷；無辯護人之被告則只享有資訊獲知權。但辯護人因檢閱、抄錄或攝影所持有或獲知之資料，不得公開、揭露或為非正當目的之使用。

三、新法第93條第2項明定，檢察官向法院聲請羈押時，自應以聲請書敘明犯罪事實並所犯法條及證據與羈押之理由，備具繕本並檢附卷宗及證物，聲請該管法院羈押之。如未載明於證據清單之證據資料，既不在檢察官主張之範圍內，法院自毋庸審酌。但如果所附聲請書中卷證「有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞之卷證，檢察官應另行分卷敘明理由，請求法院以適當之方式限制或禁止被告及其辯護人獲知。又新法第101條第2項但書明定，檢察官對於上述限制或禁止事項，應於羈押審查時，到場敘明理由，並指明限制或禁止之範圍。而法院如裁准羈押，不能僅將其羈押事由所依據之事實要旨告知被告及其辯護人，尚應包括羈押各項理由之具體內容及有關證據，並記載於筆錄，俾利當事人提起抗告時有所依憑。又對於法院禁止被告及其辯護人獲知部分卷證，新法第101條第3項但書明定，不得採為羈押審查之依據。至於以適當之方式使被告及其辯護人獲知證據資訊之梗概者（例如遮掩等限制閱覽），則被告及其辯護人防禦權之行使，並未受到完全之剝奪，法院得採為羈押審查之依據。

四、檢察官於夜間向法院聲請羈押，法院過往常漏夜訊問，或凌晨開庭，被告常未獲充分休息而答辯，難免有疲勞訊問之虞。故修正條文第93條第5項，明定法院深夜（午後十一時至翌日午前八時）始受理聲請者，應於翌日日間訊問，以保障人權。又法院於訊問前，自應給予被告及其辯護人相當之時間為答辯之準備，爰增訂新法第101條第四項。

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律師說法-遺產繼承債務篇

繼承債務

律師說法-遺產繼承篇

【台南律師法通法律事務所/蔡律師】

我國民法繼承自從民國98年5月22日起，修成改成「限定繼承」。也就是說，繼承人不需再向法院提出限定繼承之聲請，依法就是繼承人所繼承之債務，乃是以繼承人所得遺產為限，負清償責任。如果繼承債務比遺產還要多，超過的部分，繼承人不用負擔。問題來了，倘若被繼承人是在98年5月22日前去世，繼承人在未辦理限定繼承聲請下，是否能主張「限定繼承」？

法律原則是不能溯及既往，但有幾個例外繼承。這些例外情況如下：（一）被繼承人去世時，繼承人是無行為能力人或是限制行為能力人。（二）被繼承人去世時，第一順位繼承人已經死亡或喪失繼承權，而由其子女代位繼承債務。（三）繼承人繼承保證契約債務。（四）因不可歸責於繼承人之事由，或與被繼承人未同居共財，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在。例如繼承人長年沒有跟被繼承人聯絡，不知道被繼承人的債務狀況，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承。

如果符合上述幾種例外的情況，就算是98年5月22日「之前」開始繼承，而繼承人當時沒有聲請「拋棄繼承」或「限定繼承」，繼承人現在仍然可以主張「限定繼承」，只需要以繼承人所得遺產為限，負清償責任。

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未經其他共有人的同意就擅自使用共有土地房屋

台南律師推薦民事說法（三）

未經其他共有人的同意就擅自使用共有土地房屋

【法通法律事務所/蔡律師】

據報載，小馬與其他人共有Ａ地，但是其他共有人卻未經小馬之同意，於Ａ地上建造Ｂ屋，該Ｂ屋則長期由其他共有人占有。小馬該如何保障自己的權利？小馬得否向其他共有人請求拆屋還地並主張占有期間相當於租金之不當得利或損害賠償？

一、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人如未經協議而任意占有共有物之特定部分使用收益，即屬侵害他共有人之所有權。 在本案中，其他共有人在未經小馬之同意，於Ａ地上建造Ｂ屋，而不顧小馬之利益就共有物之特定部分，任意使用收益，已屬侵害小馬之所有權，小馬得本於全體共有人之利益，基於所有權人之地位，依據民法767條第1項前段及同項中段、同法第821條規定，請求其他共有人拆除B屋，除去對土地之妨害，並向全體共有人返還占有部分之土地。

二、依據民法184條第1項前段，因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又依民法第818條規定，各共有人除契約另有約定外，對於共有物之全部有使用收益之權。可見，各共有人得就共有物之全部，於無妨害他共有人之權利範圍內，按其應有部分對共有物全部為使用收益，惟共有人如逾越其權利範圍而使用收益，除侵害他共有人之所有權外，亦侵害他共有人之共有物用益權，他共有人得依侵權行為規定請求損害賠償。此從最高法院第51年台上字第3495號判例意旨指出：「共有，乃數人共同享有一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，且得依侵權行為之規定而行使其損害賠償請求權。」由此，可見本案其他共有人對於共有物之特定部分使用收益，未經小馬之同意，亦未曾以過半數多數決方式決定如何管理使用，竟任意占有共有物之特定部分建造Ｂ屋使用，即屬侵害小馬之共有物用益權，小馬得依民法184條第1項前段之規定向其他共有人請求損害賠償。

三、無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。在本案中，其他共有人對於共有物之特定部分使用收益，未經小馬之同意，亦未曾以過半數多數決方式決定管理使用，竟任意占有共有物之特定部分建造Ｂ屋使用，逾越其應有部分之權利取得使用土地之利益，致使小馬受有不能對共有土地使用收益之損害，小馬得對其他共有人依不當得利之法律關係，請求返還不當得利之租金。

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離婚無效#證人#代理#事前協議

【法通法律事務所/蔡律師】

壹、關於離婚證人部分：

民法第一千零五十條所以規定兩願離婚應有二人以上證人之簽名，旨在確保當事人之真意，防止被迫離婚，故在離婚證書上簽名之證人，必須親見或親聞當事人雙方確有離婚之真意者，始足當之。兩造協議離婚當時，證人並未在場，渠等係於過二、三天後，在離婚證明書補簽，仍難認為已完成協議離婚之法定方式。則兩造所為協議離婚，依民法第七十三條上段之規定，應屬無效。

貳、關於離婚代理或使者部分：

兩願離婚，固為不許代理之法律行為，惟夫或妻自行決定離婚之意思，而以他人為其意思之表示機關，則與以他人為代理人使之決定法律行為之效果意思者不同，自非法所不許。兩造離婚時，男方未親自到場，惟事前已將自己名章託由某甲於訂立離婚書面時，使其在離婚文約上蓋章，如果此項認定係屬合法，且某甲已將被男方名章蓋於離婚文約，則男方不過以某甲為其意思之表示機關，並非以之為代理人，使之決定離婚之意思(29年上字第1606號判例)。

參、事前離婚協議無效：

夫妻間為恐一方於日後或有虐待或侮辱他方情事，而預立離婚契約者，其契約即與善良風俗有背，依民法第七十二條應在無效之列。」因此，事前切結附停止條件同意離婚之內容，與善良風俗有背，依民法第七十二條應在無效之列。

初論管轄--向哪一法院提出訴訟？

管轄

台南民事律師推薦專欄

【法通法律事務所/蔡律師】

 Ｑ、什麼是管轄？

Ａ：某種事件，應由某法院辦理，這就是管轄。

Ｑ、最常見的管轄類型？

Ａ：

（一）通常之民事訴訟，由被告住所地之法院管轄，被告住所地之法院，不能行使職權者，由其居所地之法院管轄。訴之原因事實發生於被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄（第一條）。例如原告住在臺南市，被告住在南投市，依法原應向臺灣南投地方法院起訴，惟若臺灣南投地方法院因九二一大地震不能行使職權，而被告暫居於高雄時，即可向臺灣高雄地方法院起訴。

（二）因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄（第一○條）。所謂因不動產之物權涉訟者，例如確認物權存否之訴是。所謂因不動產之分割涉訟者，例如訴請分割共有之不動產是。所謂因不動產之經界涉訟者，例如訴求定不動產之界線或設置界標是。所謂其他因不動產涉訟者，例如關於不動產所受損害請求賠償之訴是。

（三）對於設有事務所或營業所之人，因關於其事務所或營業所之業務涉訟者，得由該事務所或營業所所在地之法院管轄（第六條）。所謂事務所者，例如會計師、醫師、律師之事務所是。所謂營業所者，例如商店、公司行號之營業處所是。

（四）因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄（第一二條）。

（五）本於票據有所請求而涉訟者，得由票據付款地之法院管轄（第一三條）。所謂票據，指票據法所定之匯票、本票、支票而言。所謂票據付款地，指票據上記載之付款地而言，其票據上未載付款地者，如係匯票，以付款人之營業所、住所或居所所在地為付款地，如係本票，以發票地為付款地（票據法第二四條、第一二○條）。

（六）因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄（第一五條）。所謂行為地，例如駕車撞傷人者，其肇事地是。

（七）共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所之法院俱有管轄權，但如數被告依法有共同管轄法院者，由該法院管轄（第二○條）。例如甲住花蓮縣花蓮市，乙住臺東縣臺東市，丙住高雄市，共同或連帶向丁借款，丁可向花蓮、臺東或高雄地方法院擇一起訴。所謂數被告有共同管轄法院者，例如數人合夥開一店舖，各股東均因該店舖之業務欠人款項，店舖所在法院即為各股東之共同管轄法院（第六條）。如對其等起訴，應由該店舖所在地之法院管轄。

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騎士挨告肇事逃逸無罪

肇事逃逸與故意

高雄刑事律師推薦

【法通法律事務所/蔡律師】

據報載，林姓男子駕車行經街口逕行右轉，讓直行中的王姓機車騎士煞車不及，擦撞林男汽車左前方車頭，在汽車後方摔車滑行，導致骨盤骨折，林男開車離去。林男辯稱有看到王男機車靠過來，但是沒有感受到擦撞，也不知道機車有倒地滑行。當時坐在後座的林妻也辯稱不知道有擦撞一事，並指若有發生擦撞，她應該會叫老公停下車查看。王男當庭也證稱看林男開走的樣子，好像沒感覺。

本件地院調閱路口監視器，看到機車身經過汽車後，車身先是傾斜，接著才倒地滑行，並非一撞就倒地，且畫面上看不出有碰撞，再加上汽車一直在等速行駛，並無加速或忽快忽慢等異常情形，判他無罪。事實上而論，本件與其他肇事逃逸案件最大不同在於，並無碰撞，而是類似閃避滑行而摔倒受傷，且被告也無異常煞車等足以證明其有知曉車禍發生之客觀事實，是法院判決無罪，尚屬合理。

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申報地價、公告地價、公告現值之作用

申報地價、公告地價、公告現值

台南律師土地法推薦專欄

【法通法律事務所/蔡律師】

 Q、什麼是申報地價？

A：土地所有權人申請所有權登記時，所申報之地價，就是申報地價。

Q、如果未申報地價，該如何認定？

A：未申報地價，或申報地價不足公告地價之8成者，則以公告地價的8成當作申報地價（平均地權條例第16條參照）。

Q、公告地價與公告現值之不同？

A：公告地價是每3年公告一次，是做為地價稅課徵之依據。在土地登記簿謄本中並未呈現，要另行上網查詢。至於公告現值是「每年」都在改變，是做為典價及土地增值稅、徵收、區段徵收時，土地價格的依據，在土地登記謄本係呈現為「原規定地價或前次移轉現值」。

Q、申報地價之用途？

A：「申報地價」（指有申報地價，且超過公告地價的8成；若無申報地價，則要查公告地價，且係以公告地價的8成作做為申報地價，並等於是法定地價）之用途主要在計算租金。也就是說，依照土地法第97條第1項規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限。」依土地法施行細則第25條規定「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。」 同法第110條規定「地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價8％者，應比照地價10％減定之，不及地價8％者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價。」實務上對占用房地利益之計算，都是請求占用人給付相當於租金之不當得利，且請求權時效僅能自起訴時起回溯5年，超過5年部分不能請求。 且請求金額一般以土地及其建築物申報總價年息10％請求，但一般會參酌房地所在地點、房地附近經濟商業發展情形來決定百分比，並非一概以10％來計算。

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如何分割共有物？

如何分割共有物？

台南民事律師推薦

【法通法律事務所/蔡律師】

Ｑ、如何分割共有物？

Ａ：分割共有物之目的在消滅共有關係，可分成協議分割與裁判分割，前者必須全體共有人同意，後者則由共有人之一向法院提出訴訟為之，得隨時請求分割共有物，例外是因為物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，例如：共有道路、界標、界牆，共有之契據，區分所有建物之基地等，以及區分所有建物之共用部分、法定空地、畸零地、遺囑禁止遺產之分割者等。

Ｑ、共有物分割之訴，該如何主張？

Ａ：共有物分割之訴，係以分割請求權為訴訟標的，每一位共有人都可以主張自己之分割方案，由法院就各不同分割方案選擇最有利之方案，或者，由法院職權認定如何分割最合乎公平。法院裁判主文僅須就分割方法為決定，勿庸諭知准予分割。需注意者，法院對於分割共有物之訴，是不受原告及被告主張分割方法之拘束，若法院判決之分割方法與原被告主張者不同， 亦毋庸駁回原告其餘之訴。 Ｑ、如果缺一共有人同意或應訴，該如何處理？

Ａ：法院實務上常見起訴的錯誤，就是少列一共有人為當事人，此時該訴訟當事人即非適格，會被直接駁回。又訴訟中共有人死亡者，應追加辦理繼承登記之聲明。無繼承人或有無繼承人不明，應選定或選任遺產管理人代替繼承人地位進行訴訟。

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遺產與繼承專題Ⅰ

繼承遺產

台南遺產律師推薦專題

【法通法律事務所/蔡律師】

Q、何謂遺產？

A：被繼承人死亡後，必須先討論遺產範圍為何。如有婚姻關係者，必先扣除剩餘財產分配請求數額後，方計算生前財產。生前財產先將生前因結婚、分居或營業而贈與繼承人之財產，依贈與時之價值計入遺產後，減去生前所負債務後，該額度方屬於遺產範圍。

Q、遺產繼承人之順序？

A：第一順序者係直系血親卑親屬(與配偶均分)，第二順序乃父母(配偶先拿1/2)，第三順序乃兄弟姊妹(配偶先拿1/2)，第四順序乃祖父母(配偶先拿2/3)。同為直系血親卑親屬中，親等近者排除親等遠者（即孩子優先於孫子繼承），如孩子其中一房早夭，則可由孫子代位繼承該孩子房份，如全部早夭，則由孫子繼承各房份。

Q、難道一定得繼承？

A：依據98.6.10新修正民法第1148條係以限定繼承為原則，繼承人僅以所繼承遺產清償繼承債務，不足部分，繼承人不用以自己固有財產清償；如有剩餘，則仍得繼承之。至於拋棄繼承，依據民法第1174條，繼承人在知悉得繼承之時起三個月內以書面向法院表示不要繼承過世被繼承人生前所遺留下來的「全部財產及債務」，並以書面通知因為您拋棄而應為繼承人之人；如果您是因為他人拋棄繼承才成為繼承人的話，也是從知悉得繼承時起三個月內，以書面向法院辦理拋棄繼承。

Q、如果不辦理繼承，會如何？

A：土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾一年未辦理繼承登記者，經查明即公告三個月內聲請登記，逾期仍未聲請得由地政機關予以列冊管理。管理期間為十五年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售。標售所得之價款應於國庫設立專戶儲存，繼承人得依其法定應繼分領取。逾十年無繼承人申請提領該價款者，歸屬國庫。經五次標售而未標出者，登記為國有，自登記完畢之日起十年內，原權利人得檢附證明文件按其法定應繼分，向國有財產局申請專戶提撥發給價金。

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檢察官、警察通知到案接受詢問，你有何權利？

檢察官、警察通知到案接受詢問，你有何權利？

台南刑事律師專欄

【法通法律事務所/蔡律師】

刑事案件中嫌疑人自己於警察或檢察官面前所做的供述，除非有明確證明是虛假供述，否則一般而言，該筆錄自白都會被認定說的內容是真實。因此，本文就是在向讀者說明，當你接到警察或檢察官通知到案接受訊問時，你應該有的權利？你要做的事有哪些？你如何應對訊問？。

開宗明義跟各位讀者聲明，記住，唯一能發現真相的地方，是神的法庭，你千萬不要對人類的審理過程抱持太大期望！兵法有云：置之死地而後生，你有上述概念後，那就切入主題。既然警察、檢察官都通知你到案說明，那代表他們不是你的朋友，而他們最想要的是『你親口說出他們要的劇本』，並寫在筆錄上讓您簽名，而你必須審酌下列幾點來因應：

一、你必須先確認自己的籌碼到哪裡？對你不利的證據有哪些？對你有利之證據有哪些？涉犯刑度是到哪裡？是不是僅有起訴、不起訴？有無可能緩起訴？如果你沒有犯罪，但涉及刑責低，又很不幸沒證據證明自己清白，有時候你必須抉擇，是否為了迎接後續審理的不確定性而必須選擇較低的訴訟風險，也就是認罪（自首）換緩起訴處分。當然，如果刑責很重，例如三年以上之重罪，或者根本不是你做的，那身為嫌疑人的你，就是要不要承認犯罪的抉擇，如果要承認犯罪，就必須追求減輕刑度之目的，否則就是兵法上所稱的『費留』，而這時候你就必須姿態放軟！但如果你不承認犯罪，縱使證據都指向你，而你有決心抱持被羈押也要捍衛自己清白時，那你可以繼續閱讀下面內容。

二、檢察官、警察在問你話前，都已經有一套劇本在心中，而他們要你的回答，就是要你親口說出他們要的犯罪構成要件事實！所以，檢警最怕的是你保持緘默！因為這樣他們就不能拿到證據之王『你的口供』，就只能尋求其他證人、證物來佐證他們說的內容是實在！如果你開口陳述，因為你並不是律師，有些法律要件都會在他們的問話中夾帶著，你不小心就會掉進陷阱，他們就達陣成功，而你必須付出經年累月審理的代價。所以最好的情形是回應他們：『很抱歉，我行使緘默權』，但檢警也不是省油的燈，他們會勸說你開口，最常見的是扮白臉跟你說這小事，說出來就沒事，或者伴黑臉跟你說你這要羈押，你如果不認罪，就去跟法官說，但你還是一句話，很抱歉，縱使你因為我不說而要羈押我，我也要保持緘默。

三、如果你決心要向檢警說出你的辯解，那你必須把握幾點原則：

（一）先諮詢跟本所蔡所長同樣資深的律師，因為你不懂法律，所以你會說太多自以為是但對於檢警而言是廢話的東西，而這些會被認為你在說謊才在那邊扯東扯西，要說，就要說重點。而哪裡是重點，這就必須交由專業的律師來做決定。

（二）你否認犯罪時，檢警打斷你辯解，你該如何做？你要有一個概念，我國是採一問一答始末陳述，所以怎麼問話是檢警的權力，但如何逐一針對問話內容回答，是你的權利。他們必須照你說的內容打在筆錄！但因為你是否認犯罪，所以您否認的這些話原則上是抵觸他們認定您有罪的劇本，是他們最不想打在筆錄，所以，他們會以各種『合法』手段讓你這些話不出現在筆錄裡面，最常見的是『打斷你的回答』，不在筆錄上打你剛剛回答的內容，跟你說：『這不是重點』『這不重要』『你的回答跟別人不一樣，你真的要這樣說嗎？』然後你因為身在迷霧中，常會被牽著跑，常常沒異議並要求記載筆錄，就當場忘記記載你想要記載的內容。因此，奉勸讀者一句話，凡是遇到檢警打斷你回答的時候，你要直接說：「很抱歉，這是我的回答時間，請你不要打斷我的回答，並如實記載筆錄，否則您不會簽名。」當然你會覺得這樣會不會惹怒到他們，筆者跟你說一句話，他們已經把你當嫌疑犯要給你定罪起訴，你還在以溫良恭儉讓的態度擔心警檢會不會惹怒，如果一直畏畏縮縮，他們會當你是好欺負。如果你怕被恐嚇，別忘了，你可以請律師陪同詢問，並充當您的證人。

（三）他們並不是主導者，主導者是你。如果檢警還是一直打斷你的回答，一直在那邊盧說是你做的，而不願照你回答內容打筆錄時，你可以怎麼做？記住一句話，這筆錄沒你的簽名是沒有用的！你不願意說，他們就沒辦法，是你給他們恩惠！是你開口讓他們得到你的口供！如果檢警還是一直打斷你的回答，你這時候可以直接對錄音機說：「我拒絕做筆錄！因為檢警都打斷我的回答！」只要這份筆錄沒經過你簽名，這份筆錄就是無效，就是白做工！而檢警最多詢問時間就是二十四小時，他們沒時間也最擔心您不簽名。

（四）檢警問題會夾雜很多假設，你必須逐一回答，並記明筆錄，不可省略！記住，夾雜假設是檢警最常見的問話方式，因為他們必須先把劇本寫好，這是他們的方式，但既然他們可以這樣問，你當然可以逐一拆解並逐字回答，你千萬不要輕易放棄你的權利，因為你絕對有權逐一針對問話內容回答，如果他們不願意讓你逐一回答並打斷你，你就照著本文上面說的做。但注意的是，如果他們讓你逐一回答，記住，你不可以聽信檢警說：「你剛剛說的不重要，不用記」「有錄音，我幫你打的筆錄是重點，不可能逐一打字」等話！你要做的事，必須確認你說的重點都有寫明在筆錄中，不要聽信他們說的，你想想，他們為何不願意打在筆錄上？因為你說的是對他們劇本不利的話，他們才不想寫在筆錄中，才需要跟你說這不重要，但重不重要不是他們說的算，是你跟法官說的算！這點你是絕對不能讓步妥協。

（五）做完筆錄印出來前，先確認筆錄電子檔有哪些需要更正，並要檢警修正。因為這份筆錄是白紙黑字，如果你簽名，那代表你同意這份筆錄是你的意思，當然，檢警常會說『有錄音』，或者說『這要修正的文字跟筆錄寫的意思差不多，你不用改』等話，但我還是要向你說明，如果不重要的供述，他們就讓你直接修正就好，為什麼他們不願意讓你修正呢？因為修正後對他們的劇本是有不好影響，所以，記住，在你簽名前，你是有權要求檢警修正，如果他們不願意修正？或者說他們要放錄音給你聽，別忘了，本文上面說的，你就對著麥克風說：「因為你們不願照我的原意修正筆錄，所以我拒絕簽名。」這樣，他們就會有兩種方式處理，其一，讓你修正，其二，在筆錄末端記載你拒絕簽名。但你別擔心，拒絕簽名代表你不認同這份筆錄，這份筆錄是沒證據能力，將來審判中只是一張廢紙。

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個資與刑法

個資與刑罰

台南律師法通法律事務所專欄

個人資料保護法第四十一條規定，意圖營利犯第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。其增訂之立法理由，主要是期能遏阻盜賣個人資料之不法行為，即令無被害人提出告訴，亦得追究犯罪者之刑事責任，以期加強打擊盜賣個人資料之不法行為。

又所謂個人資料部分，其前提是具隱私性，從而，如若「個資權人自行對不特定人或特定多數人揭露其個人資料」，如個資權人於網路上公布自己姓名、工作、擔任職務之內容等等，則因已公開揭露，故無個資保護之必要，縱使蒐集或利用，亦無個人資料保護法之適用。又如個人資料「與公共利益」有關，或者個人資料「取自於一般可得之來源」（指透過大眾傳播、網際網路、新聞、雜誌、政府公報及其他一般人可得知悉或接觸而取得個人資料之管道），此時，縱使蒐集或處理，亦無個人資料保護法之適用。但如果該一般可得之來源所取得之個資，當蒐集或轉貼者知悉（或經個資權人通知）該資料之禁止處理或利用顯有更值得保護之重大利益時，應主動（或依個資權人之請求）刪除、停止處理或利用該個人資料，如若不為刪除或停止處理或利用該個人資料，則直轄市、縣（市）政府可處蒐集處理個資之人新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰，並令限期改正，屆期未改正者，按次處罰之。

又個資可於「蒐集之特定目的必要範圍」為利用。亦可為「增進公共利益」、或「為防止他人權益之重大危害」而為特定目的外之利用。至於利用個資從事商品行銷時，例如打電話向個資權人行銷商品，則當個資權人表示拒絕接受行銷時，個資利用人即應停止再利用其個資進行行銷。而為便利個資權人表達拒絕接受行銷之意思表示，當對個資權人進行首次商品行銷時，應免費提供個資權人表達拒絕接受行銷之方式，例如，免付費電話、免費回郵等。如若個資權人已拒絕接受行銷，仍未停止利用其個人資料行銷者，直轄市、縣（市）政府限期改正，屆期未改正者，按次處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰鍰。

至於特種（敏感）個資，依我國個資法第六條規定，是指「醫療」、「基因」、「性生活」（含性傾向）、「健康檢查」及「犯罪前科」等五類，其蒐集、處理或利用須符合所列要件，始得為之。比較特殊的是，所稱犯罪前科之個人資料，依施行細則規定，是指經檢察署為「緩起訴」、「職權不起訴」或經法院判決「有罪確定、執行」之紀錄，此時需要注意是否符合例外規定。而最常見之例外規定，就是地檢署或法院的新聞稿，因屬於依法律或法律具體明確授權之法規命令所公示、公告或以其他合法方式公開之個人資料，故無違法。有疑問的是，如若是被羈押而遭新聞報導，則因羈押非屬犯罪前科，故非屬特種個資範疇，因此，如若新聞報導某人遭羈押，則無特種個資之適用，而應以一般個資之蒐集、處理、利用看待。又施行細則第33條規定，本細則施行日期，由法務部定之，然因法務部尚未確定施行日期，故就特種個資部分，尚未施行，附予補充。

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支付命令有救濟管道

支付命令與確認債權不存在

台南律師法通法律事務所專欄

據報載，許多詐騙集團常假借債權人名義，向法院聲請支付命令，無辜民眾自認並無債務，不在法定廿日內未提出異議，等到法院查扣財產時，民眾才驚覺遭詐。此時，無辜受害者只能提出「再審」，但再審訴訟要件嚴格，救濟機會趨近零。

立法院初審通過，明訂債務人收到支付命令後，若未在法定期間提出異議，支付命令將由現行具既判力，改為僅有執行力。意即債務人若未在廿日內提出對支付命令有異議，可透過法律程序提起「確認債務不存在訴訟」，不須提起再審。

只不過所謂確認債務不存在之訴，仍需繳裁判費，為自己過去不聲明異議付一點代價，且若債權人已強制執行，債務人必須聲請停止強制執行，並須繳納債權額於一、二、三審的訴訟期間法定利息為擔保金，故還是建議收到支付命令後，一定要在20日內提起異議。

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電梯夾殺母子 保養員無罪

業務過失與注意可能

台南律師法通法律事務所專欄

據報載，高雄「九品尊座」大樓前年發生電梯暴衝夾死3歲男童，男童母親謝○芬為救子墜電梯井死亡慘劇，檢方依業務過失致死起訴大裕電梯保養員李○泰，但一審判李男無罪，仍可上訴。

本件法院認為事故發生係因九品尊座社區B棟大樓電梯配電盤內之PLC 中之「設為XBK 繼電器」之接點因長期使用導致彈性疲乏所致，又針對PLC 控制器內之繼電器接點，有無可能因長期使用而產生金屬疲乏之可能性之問題，PLC代理商司回覆略以：PLC 控制器內之繼電器接點，於長期使用將有產生金屬疲乏的可能性等語，至於其他鑑定證人的鑑定事故發生的原因，均未採納。

又法院要，課與被告刑法上業務過失致死之罪，首要認定者乃被告有何「應注意之義務」？公訴意旨認被告有建議管理委員會更換B 棟大樓電梯內PLC 之義務，惟現行法規對於載客電梯之使用年限並無明確之規範，且實務上針對PLC 之使用年限亦無明確之規定，更有使用20、30年還在用等情，則被告應如何在其保養時未發現PLC 有故障之情形下告知管理委員會B棟電梯PLC 已逾使用年限？故難以認定被告於本案案發之前有建議更換B 棟大樓電梯內PLC之義務存在。

又保養員之契約義務係指對電梯之零件加油潤滑，使各零件能運轉順暢、電梯及機房之清潔，以防免灰塵卡垢，造成零件之損壞、當客戶反應電梯有問題（如電梯運轉有晃動、震動之情形），保養員須進行性能調整，且保養時須測試電梯之運轉及功能是否均正常，則保養員對於電梯機能上安全檢查即已完成。復觀之被告於102 年9 月26日至九品尊座社區進行A 棟大樓電梯之維修保養時，發現A 棟大樓電梯之電動機、齒輪箱有急待修換之情形，而C 棟大樓電梯則有漏油之情形，此有大裕電梯（A 棟）保養記錄表及大裕電梯（C 棟）保養記錄表各1 份在卷可佐，足見被告於102 年9 月26日至九品尊座社區進行大樓電梯之維修保養時，確實有依保養記錄表進行檢查而盡其契約上之義務，才會在九品尊座社區之A 棟及C 棟大樓電梯發現問題，並記載在保養記錄表上，而其未在B 棟大樓電梯之保養記錄表上記載須更換或須注意之事項，係因其保養當時確實未發現B 棟大樓電梯有何問題，乃於B 棟大樓電梯之保養記錄表上均記載良好。此外，設為XBK 繼電器係位於PLC 之模組內，且PLC 係處於密封之狀態，無法將PLC 打開觀察其內部之狀況等情，業經鑑定，則被告於保養時既無法打開PLC 檢查其內部設為XBK 繼電器之接點是否正常，且B 棟電梯於被告保養前、保養時、甚至本件事故發生前均正常運作，則縱使被告保養時打開檢查，亦無從發現繼電器有未即時跳開之問題，是公訴意旨所稱「建議更換B 棟大樓電梯內PLC 之義務」被告是否確有履行之可能性，顯有疑慮。

至於在PLC 內部加裝安全措施部分，應係PLC 製造商始有能力為之，而被告僅係一保養員，並非PLC 之製造商，此部分尚非其能力所得為之，自難以被告未於PLC 內加裝安全措施而對其為不利之認定。

.此外，公訴意旨固以被害人謝○芬並無遭夾擊產生之傷勢，而係自高處墜落死亡為據，認為被害人謝○芬係見被害人張○豪遭電梯夾擊，為營救被害人張○豪，而失足跌落電梯井底部云云。惟縱認被害人謝○芬係因電梯故障乃墜落電梯井底部而死亡，然對於電梯故障乙情，公訴意旨並未提出被告確實負有上開注意義務之具體依據，亦未能舉證被告對上開義務確有履行之可能性，業如前述，自難以將此結果歸責於被告。

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